劳务派遣中被派遣劳动者“无工作期间”如何理解？

《劳动合同法》第五十八条规定：“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”从该条规定看，《劳动合同法》中并未对导致无工作期间的原因作出具体规定，按照文意理解，劳动者未被派遣单位派遣至任何一家用工单位工作，劳动者即处于无工作期间，在此期间，用人单位可按照当地最低工资标准支付。

从用工成本角度看，出现这种情形可能性不大，因为采取该方式意味着派遣单位要承担在此期间的工资成本，那是否存在劳务派遣公司用该方式变相让劳动者离开呢？为此，“无工作期间”应当如何理解，是否需要考虑导致无工作的原因的讨论有一定的必要性。我们主要根据“无工作期间”产生的原因进行区分。

劳动者不同意再派遣是否属于无工作期间？

《劳务派遣暂行规定》第十五条规定：“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。”

因此，如果再派遣维持或提高了待遇但劳动者不同意，用人单位可解除劳动合同，若用人单位选择不解除劳动合同，此时应属于无工作期间；同样，如果再派遣降低待遇而劳动者不同意，劳动者可解除劳动合同，如果不采取解除劳动合同的方式，在此期间也属于无工作期间。

为此，对于劳动者不同意再派遣需要具体区分劳动者不同意的原因，但不论何种原因，双方未选择解除劳动合同时，劳动者不同意派遣的期间均属于无工作期间。

派遣单位违法解除，法院判决恢复劳动关系的期间是否属于“无工作期间”？

在法院已认定派遣单位系违法解除劳动关系且判决劳动者和派遣单位恢复劳动关系的情况下，恢复劳动关系的期间是否属于“无工作期间”，该问题影响到单位按照什么标准支付仲裁、诉讼期间的工资。如果是无工作期间，那么恢复劳动关系后的工资仅按照劳动者所在地的最低工资标准进行发放；如果不是，则按照劳动者所在岗位前12个月的平均工资的标准进行发放。两者数额上差异较大，尤其是对工资较高的被派遣劳动者，关系到劳动者的切身权益。

这一问题存在一定争议，存在两种观点。一种观点是结果论，即在判决恢复劳动关系后，是恢复到劳动者被用工单位退回到派遣单位的状态，属于《劳动合同法》第58条规定的“无工作期间”，并不需要考虑用工单位退回的原因。这种观点可称为“结果论”。另一种观点是“原因论”，即应当考虑用工单位退回劳动者的原因，只有在用工单位合法退回劳动者时，才是法律规定的“无工作期间”，违法解除不符合法律规定因此不属于“无工作期间”。

“无工作期间”对于劳务派遣合规用工的影响

1.在劳务派遣协议中，对于退回后可能的无工作期间有必要约定相关费用承担责任，尤其是在约定退回情形下。

2.在违法退回、违法解除类案件中，对于违法解除期间待遇支付标准目前有争议，各单位在应诉时应当注意。

3.各方不得恶意利用该规定而达到非法目的。

从小问题中窥见合规管理的细节。

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